原创中经金融12-18 11:15

摘要: 9月15日,彭晨到中国证监会信访,并递交举报材料,其中主要阐述了其所涉案件可能会带来证券金融系统的法律风险。

 

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? 《中国经营报》记者 罗辑


9月15日,彭晨到中国证监会信访,并递交举报材料,其中主要阐述了其所涉案件可能会带来证券金融系统的法律风险。鉴于彭晨举报事项的重要性,证监会特别对其开启“绿色通道”。


事情缘起于2012年券商创新大会召开后,彭晨任职机构齐鲁证券(后更名为“中泰证券”)决策层及其直属领导主导布置了积极和外部私募证券投资机构展开各类有金融合法手续的金融创新,其中一款“合伙企业+基金专户”的创新产品因私募机构运作而致产品亏损。最终时任齐鲁证券零售业务总部副总的彭晨因该产品被诉以“个人非法吸存罪”。今年上半年,“彭晨案”被发回重审,9月19日即将重新开庭。


彭晨及其代理律师提出,由于该产品的链条非常长,涉及不少大型金融机构,且该产品的发售、运作为这些机构带来了相应收益,如果产品被认为是非吸产品,那么通过这些产品获得收益的机构或也面临涉及刑事罪的风险。更进一步,该案件将券商违规代销私募产品的情况纳入到非吸罪范畴,这也将证券机构或证券从业人员的“违规行为”上升到“刑事犯罪”的层面。

大量机构介入合作


“该产品的链条是:通过齐鲁证券营业部吸收客户,与首善财富合作成立结构化的有限合伙企业,然后与公募基金合作设立基金专户,资金由银行托管,具体投向中涉及的期货产品则还需与期货公司合作。”彭晨向《中国经营报》记者提及,据其统计,这些合作机构除齐鲁证券、首善集团外,还有长安基金、工银瑞信、鲁证期货、工商银行、交通银行、广发银行等,“这些机构均获得了产品发售、运作中的相应收益”。


在彭晨及其代理律师看来,如果彭晨个人要为这一产品的设计、运作背负上刑事责任,那这些产品背后如此庞大的利益链条、直接获得收益的机构,也难逃干系。“我并未从这些产品中获得任何不当收益。”彭晨提及,“直接因这些产品获得收益的是各级机构。”


据彭晨提供的材料显示,齐鲁证券直接获得佣金及销售服务费近800万元;长安基金、工银瑞信等公募基金获得管理费用;工商银行、交通银行等获得托管费。


此外,根据一审中涉案人员所述(详见一审、山东莱芜市钢城区人民法院刑事判决书),上述“有限合伙+基金专户”的程序为先建立基金专线、开设基金席位,合伙企业与基金公司签订购买合同,基金公司到证监会备案,5天内将这一签订的资管合同交给齐鲁证券,齐鲁证券走用印流程,之后资金进入齐鲁证券交易席位,交易开始。“这个过程中,席位租用是券商与基金公司协商,签署席位租用协议。涉案产品由基金公司、托管银行、证券公司、期货公司、投资公司五方面合作完成。”该人士提及,为了实施操作,首善公司与基金信托公司需要建立交易专线,这涉及长安基金、华宸未来、工银瑞信三家基金,而其“都是谈的前端扣费,费用包括银行托管费、投顾交易规定提成和管理费、募集营销费用,共计占募集资金的5.5%”。


更让人不能忽视的是,上述被纳入到彭晨案的产品共计十只,其总规模并非一审中提及的1.61亿元,而是8.7亿元。1.61亿元仅仅是来自齐鲁证券客户的优先级资金。


“产品自始至终就是一个整体,无法割裂。”彭晨的疑问是,如果募集优先级的机构个人涉非吸,做劣后和产品运作的私募公司相关负责人个人也涉非吸,从法理上说,涉案产品是否可以被判为一半为非法吸存罪,一半不是?如果不能,那么上述得到直接利益的机构该承担何种责任?


同时,上述涉案人士还提供更进一步的消息称,涉案类型的产品实际上选择了五家证券公司募集,最终包括齐鲁证券在内,共有三家券商募集成功。

“代销违规”疑云


一审法庭之所以判决彭晨犯有非法吸收公众存款罪,其主要认定原因在于该产品的结构及其销售模式具有“非吸”的违法性、公开性、不特定性和利诱性均“显而易见”。但让人疑惑的是,其违法性的表述中,或指向的是产品销售中的“违规行为”。


根据《中国经营报》记者获得的一审判决书显示,法院除了提及上述产品要求的客户门槛不够高、以营业部电话、口口相传等方式推广、约定了保本保息等也被认为是向不特定客户公开宣传等非法吸存的特征外,还提及彼时的法律背景为:“上述有限合伙企业募集资金的方式未经依法批准,同时证监会明文禁止券商分支机构擅自代销金融产品,证监局下发通知要求严格执行发行人确定金融产品的最低购买金额,防止出现多名客户集合资金购买的情形。”同时一审判决指出,齐鲁证券在向客户推广上述产品时并未取得代销资质。


据《中国经营报》记者调查了解,2012年11月《证券公司代销金融产品管理规定》下发。其中,要求券商接受金融产品发行人委托,为其销售金融产品或介绍金融产品购买人的行为,需要取得代销金融产品业务资格,同时券商分支机构禁止擅自代销金融产品。


配套这一规定,2012年末各辖区监管分支机构(证监局)向辖区所在券商下发了“关于落实《证券公司代销金融产品管理规定》有关事项的通知”,其中明确暂时禁止券商代销有限份额形式PE产品,并提及发行人确定金融产品最低购买金额的,券商需采取有效措施防范出现多名客户集资购买或类似情形的发生。


经查阅公开资料显示,齐鲁证券是在2013年1月取得相关代销金融产品的业务资格。不过让人疑惑的是,截至目前,《中国经营报》记者并未在任何公开信息中查见齐鲁证券存在代销私募产品违规受罚的信息。在中泰证券(事发时为齐鲁证券)报送的招股书中也披露称:“报告期内,本公司不存在重大违法违规行为以及因违法违规行为受到行政机关处罚的情况。”


记者也从彭晨处确认,齐鲁证券的分支机构也未因相关行为受到处罚。


而在上述《管理规定》中明确提到,券商及其从业人员违反上述规定的,证监会及其派出机构依法采取监管措施或者给予行政处罚。


这是否意味,监管机构并不认为上述产品在齐鲁证券及其分支机构的销售属于违规?据不完全统计,仅有一则来自媒体的消息称,受上述案件影响,2014年在分类评级中,齐鲁证券被扣掉0.5分。齐鲁证券时任新闻发言人彼时在接受媒体采访时,始终表示其在获得代销资格之前从未有过代销金融产品的行为。

不签协议“走小账”?


对于上述说法,在上述涉案人士提供的信息(详见一审、山东莱芜市钢城区人民法院刑事判决书)中,虽然齐鲁证券在与首善财富合作商谈时有相关业务负责人(含彭晨上级领导)参加,但双方确实并未签订代销协议。“双方约定首善公司提供有限合伙企业,齐鲁证券做推荐或引荐销售,全部代销费用入小账,不签代销协议,齐鲁证券通过其营业部向客户推销,客户直接把钱打到合伙企业账户。”


除此之外,据彭晨提及,齐鲁证券推广的涉案产品与上述暂时禁止的产品形式并不完全相同,并且这也是当时公司的观点,“公司认为其并没有说不让代销有限合伙形式的私募证券投资基金”。


不过这和一审法院采纳的齐鲁证券零售业务等相关负责人证词有一些细节上的不同。该负责人声称,其认为上述推广涉案产品的行为为违规代销私募产品并最初就直接叫停。记者注意到,在此前齐鲁证券与首善财富的合作商谈中,也有此人参与。


而让案件指向齐鲁证券单位行为的还有,一审法院认可该案件产品从引入、销售募集过程以及参与销售人员规模来看并非个人行为,并在一审判决中提及“单位可能涉嫌犯罪,建议公诉机关补充侦查”。


一位已经离职的券商人士告诉记者:“2012年末,券商禁止代销私募的通知出来后,并不是所有的券商都立即完全暂停了业务,各地的券商实际上对这个要求的理解不一样、执行程度也不一样。当时出这个(通知)或是担心私募走券商渠道后,出现高风险的私募产品向不合格(指风险承受能力较低)的投资者分散出售。彼时券商PE基金LP的要求是认购金额在1000万元以上的法人。”


不过,该人士也颇有疑虑地询问记者,如果这类违规代销从行政处罚“升级”到非吸的刑事犯罪,是否适用于此前或未来有相关违规情节的机构和个人?“这样(程度)的法律风险在彼时并不知悉。”


据《中国经营报》记者不完全统计,2013年前后,上述通过有限合伙企业募集资金并与私募机构合作投资于基金专户的同模式产品还涉及另两家大中型券商,该两家券商均已上市。此外,2016年迄今,涉及违规代销私募产品、约定保本保息、误导宣传的券商不下四家,但其均只受到证监会的相关行政处罚。


“如果产品及推广行为最终被认定为非法吸存,那将对未来类似的金融机构和金融从业人员,甚至金融生存环境造成巨大的破坏。”彭晨在其递交的提示信中如此写道。



 

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